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26/06/2019

PGR defende que exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins só tenha eficácia futura

O órgão avalia que, caso o STF decida pelos efeitos retroativos, isso produzirá uma importante modificação no sistema tributário do País

A procuradora-geral da República, Raquel Dodge, apresentou recentemente um parecer ao Supremo Tribunal Federal (STF) defendendo a exclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), mas apontando que a decisão só tenha impactos e efeitos ex nunc (futuros), isto é, que a mudança seja válida apenas para a cobrança dos tributos após o julgamento final dessa pauta na Corte.

A partir desse parecer, o julgamento do tema está pronto para entrar na pauta do STF novamente, mas ainda sem qualquer previsão.

Essa pauta chegou com vista à PGR a partir do reconhecimento da existência de repercussão geral da questão constitucional. Essa decisão ocorreu em março de 2017, quando o STF fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. Entretanto, a partir de embargos de declaração opostos apresentados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) naquele ano, pedindo a modulação dos efeitos da decisão – de forma que só produza efeito após a análise dos embargos –, o STF adiou a discussão. 

Em 2017, por meio desses embargos, a União se opôs à decisão do STF. Segundo a PGR, esses embargos apontavam a existência de contradição, obscuridade, erro material e omissão no que foi julgado. Segundo Dodge, a União disse naquela época que é essencial "esclarecer se cada contribuinte terá o direito de retirar o resultado da incidência integral do tributo ou se, para cada contribuinte, é a parcela do ICMS a ser recolhido em cada etapa da cadeia de circulação que deverá ser cortado da base de cálculo daquelas contribuições".

Dodge explica no parecer que as considerações feitas pelos ministros do STF ressaltaram um fundado receio de haver implicações e danos a partir da aplicação da tese, produzindo importante modificação no sistema tributário brasileiro. Os ministros favoráveis à exclusão do tributo enfatizaram que a decisão produziria um impacto imprevisível e, possivelmente, indesejável na economia.

Ela também ressalta que a decisão tomada pela Corte produzirá uma importante modificação no sistema tributário, deve alcançar um grande número de transações fiscais e pode acarretar o pagamento de restituições que implicarão vultosos dispêndios pelo Poder Público. Dessa forma, defende que o cumprimento da decisão não detenha efeitos retroativos, mas eficácia póstera. Ela utiliza como argumento a "atual e notória crise econômica pela qual passa o País e a necessidade de dar-se primazia ao equilíbrio orçamentário financeiro do Estado", de modo que o STF tenha cautela e leve esses pontos em consideração.

ICMS destacado na nota fiscal x ICMS pago pelas empresas

De acordo com o texto da PGR, os ministros que aderiram ao entendimento de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins o fizeram, basicamente, ao fundamento de três pontos: que o destinatário dos valores advindos do ICMS é o Poder Público e não o contribuinte; que sua inclusão representa afronta aos princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva; e que o imposto não guarda relação com a definição constitucional de faturamento.

Mas o parecer não esclarece qual deve ser o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da Cofins: se é o que está destacado na nota fiscal ou o que é pago pelas empresas.

O diretor de operação da Organização Silveira de Contabilidade (GBrasil | Salvador – BA), Cesar Rios Queiroz, explica que a decisão do STF diz respeito à exclusão do ICMS que está no faturamento, que é utilizado para a base de cálculo do PIS e da Cofins. Ele explica qual é o cerne desse debate: "a alegação das empresas se refere ao ICMS sobre o faturamento, que não pode ser considerado como faturamento para a base de cálculo dos outros tributos, pois esse imposto não fica para a empresa, ele é pago para o governo", pontua. 

Ele acredita que o STF não irá mudar o teor da decisão anteriormente tomada quanto ao efeito. Ele diz que a tendência é manter o veredito em benefício dos contribuintes. "Para quem já tem um processo judicial transitado em julgado ou que entrou com processo antes da decisão de 2017, isso não mudará, pois há regras que os beneficiam, garantindo essa retroatividade de cinco anos para recuperação dos valores pagos".

O diretor da Acene Contabilidade (GBrasil | Recife – PE), Carmelo Farias, acredita também que o STF não deve seguir o caminho apontado pela PGR. "Desde que isso foi julgado, já há ressarcimentos sendo concedidos aos contribuintes, e uma grande parte das ações já têm trânsito em julgado". Ele também ressalta que argumentos econômicos e financeiros não servem para justificar a modulação dos efeitos de decisões. "Legislação é legislação, independentemente da situação do Estado. Ela precisa ser cumprida. Se o contribuinte pagou a mais, então ele tem o direito de ser ressarcido", avalia.

Custo ao Estado

Segundo o Projeto da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2020, o impacto da decisão do STF pode causar uma perda bilionária aos cofres públicos. Em um documento onde a lei detalha as ações judiciais de natureza tributária no STF com potencial de prejuízo fiscal, é explicado que essa exclusão geraria um impacto de R$ 229 bilhões em cinco anos.

Já o Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) estimou um impacto fiscal próximo a R$ 485 bilhões para as contas públicas, considerando a retirada do ICMS sobre vendas, aquele destacado nas notas fiscais.

Uma consulta interna da Receita Federal, de 2018 (Consulta Interna COSIT nº 13/2018), diz que o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher (ou efetivamente pago). Se trata de uma interpretação do órgão após a decisão deliberada no STF.

O IBPT enfatiza que, pelo entendimento dessa norma, há uma redução de cerca de 18% no valor devido a título de PIS e Cofins. Com isso, haveria "uma redução no impacto econômico da decisão do STF de cerca de 73% em favor dos cofres públicos, ou seja, em vez de restituir R$ 485 bilhões aos contribuintes, a União restituiria cerca de R$ 130 bilhões".