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27/01/2020

Legislação & Tributos

Dívida de ICMS poderá levar empresário à prisão

Decisão do STF abre precedentes para criminalização de outros empresários e alimenta discussão sobre o que é um devedor contumaz

por Diva de Moura Borges

Um processo que teve origem em Santa Catarina e tramitou no Supremo Tribunal Federal (STF) entre outubro de 2018 e dezembro de 2019 está movimentando o meio jurídico-empresarial brasileiro por abrir precedente para outras ações no País envolvendo devedores de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços). Em voto final – mas com acórdão ainda não publicado –, o STF rejeitou, em 18 de dezembro, recurso ordinário de um comerciante catarinense contra denúncia do Ministério Público do Estado. O empresário foi enquadrado em crime contra a ordem tributária e de apropriação indébita por não pagar o ICMS declarado.

O Ministério Público de SC pretendia que fosse configurado crime de apropriação indébita qualquer tipo de dívida de ICMS. O STF, entretanto, não acatou isso. Ao rejeitar o recurso, o Tribunal, por maioria, firmou a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990”. O crime tipificado como contra a ordem tributária consiste em "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos". A pena prevista é de detenção de seis meses a dois anos e multa.

Prevaleceu o entendimento do relator, ministro Roberto Barroso, para quem o valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa. Assim, estendeu-se ao ICMS algo já decidido em matéria de contribuição previdenciária retida na fonte: não se trata de mera inadimplência de uma obrigação tributária, mas de apropriação indébita de um valor que não é da titularidade do contribuinte. A pena, neste caso, é de um a quatro anos de reclusão e multa (Código Penal Art. 168).

Advogados tributaristas e entidades empresariais – algumas delas ingressantes no processo como amicus curiae, pessoas físicas e jurídicas que ampliam a discussão antes da decisão dos juízes da corte, em assuntos inusitados, inéditos, difíceis ou controversos– entendem que a decisão do STF abre sérios precedentes para criminalização de outros empresários devedores de ICMS por meio de denúncias de Ministérios Públicos e alimenta a discussão sobre o que é um devedor contumaz. "O julgamento demorou; foi longo, complexo e, ao final, prevaleceu a tese de que o ICMS declarado e não pago por devedor contumaz, que violenta a concorrência, nesse caso sim, seria configurado crime tributário", explica Breno de Paula, coordenador da Câmara Nacional de Assuntos Tributários da OAB.

breno_dias_de_paula_1O problema agora, segundo o advogado, é que não existe a conceituação legal federal sobre o que é o devedor contumaz. "É aquele que deve por dois meses, um ano, cinco anos? Alguns Estados da Federação já começaram a conceituar isso. E esse é o ponto de insegurança jurídica. Ao menos 11 Estados têm definidos em lei os critérios para caracterizar o devedor contumaz de tributos – que de maneira reiterada deixa de pagar o ICMS. São Paulo editou lei em abril de 2018 na qual considera devedor contumaz o contribuinte que declara e não paga o imposto por seis meses, consecutivos ou não, em um período de 12 meses. Mas há várias interpretações jurídicas, inclusive do próprio Ministério Público", reflete o advogado lembrando que a Constituição Federal deixa claro que compete à Lei Federal dispor sobre o Direito Penal.

"A comunidade jurídica aguarda agora um direcionamento do STF, com publicação do acórdão e julgamento de possíveis embargos declaratórios, algo que não tem dia e nem hora para acontecer", analisa Breno de Paula. Ele pontua que o melhor seria o Congresso Nacional legislar sobre o tema, definindo o que é um devedor contumaz. "Tudo o que o setor produtivo não quer, nesse momento, é ter medo de ir para cadeia por mera inadimplência", analisa o advogado Tributarista, doutorando e mestre em Direito (UERJ) e professor de Direito Tributário da Universidade Federal de Rondônia. O tributarista disse não haver dúvida dá boa fé e verdadeira motivação da inovadora decisão do STF de traçar uma nova política criminal tributária para resolver questão do estoque da dívida ativa que é considerado elevadíssimo, algo em torno de R$ 2 trilhões. "Mas o sistema jurídico não pode contrariar o sistema jurídico. Tem que fechar", avalia.

Outro ponto é que os próprios penalistas, segundo Paula, entendem que direito penal não serve para isso. "O correto é o devido processo legal, com tomada de bens, contraditório, ampla defesa… Quando é o Estado que deve ao cidadão, este deve recorrer à justiça, aguardar julgamento e se sujeitar ainda aos precatórios. Por que usar direto penal para cobrar dívidas?", questiona.

Extensão para cobranças de outros tributos

bloco0040_2Para o advogado Leonardo Sperb de Paola, presidente do Instituto de Políticas Fiscais e Reforma Tributária – IPFIS, se o STF mantiver esse entendimento, é provável que este seja estendido para outros tributos indiretos (PIS, Cofins, IPI); não apenas para o ICMS. "É o Direito Penal sendo usado puramente para fins arrecadatórios. Existe a tendência dos estados brasileiros de transformar dívidas tributárias em crime penal, como forma de pressionar contribuintes devedores. Abriram uma porteira num período de grande problema de crise de recursos públicos", resume o tributarista.

Paola destaca que já existe um histórico dessa situação de criminalização pela falta de recolhimento, tanto em matéria de Imposto de Renda Retido na Fonte, como de contribuição previdenciária do segurado. "Ao meu ver, isso é algo similar e deixa apreensivo muito empresário com passivo de ICMS acumulado ao longo dos anos e que agora poderá ser criminalizado, algo que não acontecia antes". Ele revela que há uma movimentação nesse sentido, com consultas de empresários. "É preciso primeiro examinar o acórdão, o voto escrito, mas desde já é importante iniciar processo de parcelamento desse tributo e evitar desdobramentos de ordem penal", orienta.

Nesse contexto de criminalização penal de contribuintes, até o mesmo o contador, de acordo com Paola, tem razões para se preocupar, porque eventualmente também poderá entrar na confusão. "O empresário alega que o contador esqueceu-se de enviar a guia ou orientou que não precisava recolher o imposto, por exemplo. Ele não está isento de risco e pode ser co-responsável em alguma instância", afirma. Segundo Leonardo Sperb de Paola, é possível que os contadores passem a ser mais criteriosos quanto ao perfil de clientes e também procurem exigir mais que estes tenham suas pendências tributárias solucionadas. "Os empresários contábeis talvez comecem a analisar e escolher clientes que não lhe ofereçam riscos", observa.

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